作者简介：王建学，法学博士，天津大学法学院教授 文章来源：《中国法律评论》2020年第1期 进入专题： 宪法审查程序 。
四是消除因违法违规行为所造成的破坏性后果。因此，面对企业违法违规行为的发生，企业可能首当其冲地面临如何应对行政监管调查的问题。
2015年，中国证监会通过了《行政和解试点实施办法》，开始在证券期货领域的监管过程中适用行政执法和解制度。遇有证券期货领域的行政执法程序的，律师应协助企业争取与执法部门达成和解协议，为企业争取尽可能少的和解金和尽可能宽大的和解协议条款，争取案件以执法部门终止执法程序而告终。其基本法理是，企业建立或实施了有效的合规计划，足以显示企业对员工、子公司、第三方采取了合规培训、合规尽职调查、分级管理、及时退出等机制，尽到了合规管理义务，在并购之前对被并购企业履行了注意义务和尽职调查义务，由此证明企业不存在实施违法违规行为的主观过错。律师如何帮助企业证明员工行为与企业无关呢？权威的解释是，有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关是指，经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不应放纵或者变相放纵工作人员实行贿赂行为。二是刑事执法机关的刑事调查，如公安机关对已经立案的单位犯罪行为展开各项调查取证活动。
遇有企业违法违规情节较为严重，无法避免受到行政处罚结果的，律师应以企业建立或者承诺建立合规计划为根据，为企业争取最为宽大的处罚。对于企业采取上述网络安全管理措施的，律师应向监管部门及时提出，证明企业没有过错，从而说服监管部门对企业采取免除行政处罚的处理方式。62德国行政行为包括具体性、处理性、对外效力以及高权当局公法领域等要素。
119有必要在译介国外经典规制与法律理论的基础上,对行政规制的合法性与正当性、规制职能在行政职能中的地位、行政规制与自我规制的关系、行政规制工具创新等课题进行比较研究。52 有学者以英国十个规制机构为例证,指出经济效率、社会团结、基本权利保障、程序机制设置等不同规制目标,对应着不同的规制机构类型。86有学者以美国《联邦咨询委员会法》为借镜,讨论了我国行政决策中专家咨询制度的改革方向。127马蒂亚斯·赖曼、莱因哈德·齐默尔曼编:《牛津比较法手册》,第75页。
110有学者剖析了美国社会保障申诉委员会的案件处理程序和制度机能,反思了不服审查型委员会在行政纠纷解决中的作用。(一)行政法结构改革的比较研究 随着行政法发展变迁,行政法还应以行政任务的实现为依归,需强调整合效果取向和结果考量的方式,来关注行政法的政策设计与制度改革,以追求正确性为目标,探求行政任务取向下的行政法结构改革。
64 有学者指出,德国行政行为的存续力源自法治国家下法安定性原则的要求。104参见杨伟东:《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》,北京:中国人民大学出版社,2003年,第120—131页。51有学者指出,德国行政主体是具有权利能力与法律人格的组织体,为统治权主体,概念重心在于行政权。我国的比较行政法研究已逐渐从行政法总论的比较研究,发展到行政法分论的比较研究,例如在食品、药品、医疗、转基因的具体行政领域的立法过程中,相关部门都与学界合作,对国外法律文件进行译介,对国外相应法律制度予以探讨。
学说史的考证与比较涉及对行政法概念、原则、原理历史流变的梳理,通过考察特定概念与范畴的体系化、整体化过程,以说明差异性,比较分歧点,强调共同点,查明差异性的来源,并揭示通常的发展路线。107参见李洪雷:《英国行政复议制度初论》,《环球法律评论》2004年春季号。35参见刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,《中国法学》2014年第4期。131Daniel E.Ho,Fudging the Nudge:Information Disclosure and Restaurant Grading, The Yale Law Journal,vol.122,2012,pp.574-689. 作者简介：宋华琳，法学博士，南开大学法学院教授。
128有学者讨论了药品监管、技术标准的法律制度变迁史。二、比较行政法研究的实践意义 比较行政法研究不仅是知识的累积,也具有经世济用的情怀。
49 (二)行政组织法疆域的拓展 我国行政主体理论尽管移植自法国、德国、日本等大陆法系国家,但我们引入了行政主体概念的名称,却对大陆法系行政主体理论的内容进行了实质性的改造。现实中已隐然存在在学术界各读各的书,各念各的词,各信各的神的现象。
65参见赵宏:《从存续性到存续力——德国行政行为效力理论的生成逻辑》,《法商研究》2007年第4期。进入专题： 比较行政法 比较法 。83 有学者以德国法为借镜,认为在行政决策可能侵犯公民自由权的情况下,公民依据其自由权而不是其他基本权利,有权参与行政机关的决策程序。90参见王丹红:《日本行政诉讼类型的法定化制度研究》,北京:法律出版社,2012年。在对域外风险行政法理论进行译介的基础上,对风险立法与国家保护义务、风险预防原则、可接受风险加以探索,对风险评估、风险管理、风险交流的法律制度进行比较。1比较行政法虽看似一门辅助性的科学,但观察不同国家行政法理论与制度的演进,就各国行政法律的规范结构、行政法解释和行政审判的不同技术、行政管理方式和实效进行比较,有助于反思本国行政法学理论的利弊得失,使学说更趋精良,推动本国的立法与制度改革。
119参见马英娟:《监管的概念:国际视野与中国话语》,《浙江学刊》2018年第4期。129参见宋华琳:《政府规制改革的成因与动力——以晚近中国药品安全规制为中心的观察》,《管理世界》2008年第8期;宋华琳:《当代中国技术标准法律制度的确立与演进》,《学习与探索》2009年第5期。
23参见伯恩哈德·格罗斯菲尔德:《比较法的力量与弱点》,孙世彦等译,北京:清华大学出版社,2002年,第58页。56参见王军:《美国行政机关认定标准及变迁》,上海:上海人民出版社,2019年。
9 比较行政法研究不应仅是对各国行政法知识或信息的简单罗列与对比,还应有更深刻的评价,以揭示不同国家面对类似问题时的相同与不同考虑。6参见周汉华:《对〈行政许可法〉的成本与局限性一文的评议》,吴敬琏、江平主编:《洪范评论》第2卷第2辑,北京:中国政法大学出版社,2005年,第95页。
27比较行政法已构成了法学者和法律实践者现在都认可的一种辅助性的法律渊源,它有助于增强相关司法判决的说服力。其三是对比较行政法的崇拜。(一)行政法基本原则的嬗变 1.依法行政原则 依法行政原则包括法律优位原则和法律保留原则。86参见钱蓓蓓:《日本行政法中的公众参与制度研究》,《行政法学研究》2015年第2期。
113有学者结合日本判例,讨论以权限的本质归属为判断要素,来判断公私合作中的国家责任。72 (四)行政程序法的比较 中国行政法学界长期致力于推动统一行政程序立法。
为此应关注不同法域、不同国家类似行政法制度背后政治、经济、社会、文化、历史背景的差异。59参见盐野宏:《日本官方企业体的作用——日本官方企业体( 特殊法人、独立行政法人等)的历史状况及问题》,吴鸣译,《国外社会科学》2002年第3期。
第一,开展政府规制与行政法的比较研究。57参见李年清:《私人行政司法审查受案标准的美国经验——兼论我国私人行政责任机制的建构》,《法制与社会发展》2015年第3期。
121参见鲁鹏宇:《日本行政法学理构造的变革——以行政过程论为观察视角》,《当代法学》2006年第4期;江利红:《论行政法实施过程的全面动态考察》,《当代法学》2013年第3期。68参见王世杰:《论行政行为的构成要件效力》,《政治与法律》2019年第9期。在中国行政法的制度建构过程中,经常会追问,美国如何做的?欧盟如何做的?德国、日本是如何规定的? 以上的做法令比较法研究演变为比较立法研究,其间隐含的方法和步骤是:(1)提出所需研究的、所拟解决的问题。在研究过程中,对域外行政法律制度的形成背景,对该国的经济社会文化因素,往往并没有给予充分的关切。
88 (五)行政救济法的比较 1.行政诉讼 德国学者胡芬的体系性著作中,讨论了实质裁判条件、诉的理由具备性、行政诉讼中的暂时法律保护等。(一)比较行政法与行政法律制度的继受 人们希望本国拥有像别国那样的法律,这种动机就足以激发法律移植和继受,如果认为别国法律优于本国法律,就更是如此。
107英国行政裁判所在解决行政争端、处理行政争议中发挥着重要作用,多位学者探讨了英国行政裁判所的司法化性质、宪法秩序下的裁判所定位,论述了英国裁判所组织和程序的晚近改革。89参见胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,北京:法律出版社,2003年。
112参见宇贺克也:《国家补偿法》,肖军译,北京:中国政法大学出版社,2014年。比较行政法研究还以隐而不显的方式,渗透到我国的行政审判过程之中。 |
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